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摘要:非政府组织（NGO）工作人员利用代写法律论文职权进行经济犯罪该如何加以规制的问题，理论界和实践中尚无定论，可它却具有极大的社会危害性。笔者认为我国刑法典中应设立有关NGO工作人员职务型经济犯罪的规制体系，可酌情设立NGO工作人员职务侵占罪、NGO工作人员受贿罪、NGO工作人员巨额财产来历不明罪等。
关键词：NGO 职务型经济犯罪 体系 罪名设置
刑罚种类非政府组织(Non-Governmental Organization以下简称NGO),通常情况下,人们多将其认定为一种非赢利性、非政府、自愿自治的正规化民间公益组织。作为同政府、公司企业等赢利组织三足鼎立的“第三部门”，其主要特征包括：a.非政府性。它是一类独立自主，大多无需政府直接管理指导的民间组织；b.非赢利性。它本身不以任何赢利为目标，其大多数经费来源于社会集资、募捐和政府拨款，尽管有时也从事某些经济活动，但这类经济活动获取的收益将被严格划拨给与宗旨相关的活动之中；c.公益性。由于NGO处在国家同民众之间的中间地位，它们就必然会时常关注一些跟国家和社会民众利益均密切相关的问题，如扶贫、教育等;d.自身权力的弱势性。本来作为一种民间组织，它们不大可能具有人们所说的行政权力。但随着市民社会（Civilsociety）日益兴起，NGO在中间地带发挥的作用愈发重要，加之某些政府机关还逐步将权力下放给它们，这样无形中就获得了相应的行政权力。不过它们毕竟仅是民间团体，故除那些取得国家行政授权的NGO外，大部分均无法同行政机关相提并论。[1]根据自身权力取得与行使的不同渠道进行大致划分，当前NGO主要可分三类：a.自上而下型，即权力取得与行使是源于国家行政机关的授权或委托。这一类NGO行政权限往往较大，如国内的共青团组织和大量事业单位等;b.自下而上型，即权力取得与行使来自社会承认或组成者订立之契约。这类NGO行政权限相对较小，很少拥有行政编制和行政级别，如国内外各类民间学术协会等；c.上下结合型，即权力取得与行使是政府和市民社会“联姻”之产物。它们往往有一定编制和级别，既享有管理一定社会事务的政府授权，亦要维护自己本阶层、团体的利益。如中国现存的各种经济性行业协会，既获得了政府授权去管理本行业事务，又可以代表本行业向政府施加影响，以左右有关政策维护自己团体利益。又如在国外，德国的歌德学院本是民间自发形成的教育团体，二战后出于改善德国形象考虑，政府逐渐向其渗透，它便能常常以国家之名向其他欧洲国家提供教育资金援助。我们知道，释义是一种改写行为，一切观点和理论都或明或暗地设置着某种带有先决条件的基本义码（Master code）,即受社会历史背景制约，以至可以对相关对象进行转义重述。对职务的解释，在最广义上，它乃指“职位规定应该担任的工作”。[2]具体来说，职务可分为法定职务、委任职务和公认职务三种。但在我国刑法学界，对职务一般取狭义解释，多半认为职务就是公务员依法执行的国家与地方团体事务。那么由此定义出发，传统职务犯罪便常被看作由国家公职人员实施的犯罪。而界定概念（Concept）的工作既可能收到总揽全局之奇效，亦可加剧一叶障目的窘境。为了保持逻辑上一致性，学者们往往会拘泥于自己所下的定义，从而限制了自己的研究视野。由前述可知，NGO工作人员的职务不可能是一种国家法定职务，因为他们并不具备严格意义上的公务员身份。在通常情况下，这种职务往往是社会大众自发普遍认同的，即公认之职务（即便是那种权限较大的自上而下型NGO工作人员职权也仅是一种委任职务），它又不可简单视为业务，因为此等职务也伴随着一定公共权力，实现了对某些社会公共事务的管理。丹宁勋爵也曾说过，“它们对这个国家的每个男女公民行使着极大权力。他们能够给予或取消他或她的工作权利，能够给予他或她事业救济，能够号召罢工或命令关闭工厂，而这样做，能使千千万万无辜的受害者遭受无可估量的痛苦和灾难。”[3]这种说法或许稍嫌夸大，但法不外人情，本土中国更是一个“熟人社会”（毛泽东语），某些NGO工作人员凭借自身权限，批条子、打招呼所起的作用往往不可小觑。更何况，各种犯罪构成都有着其自身的特点，倘若想用一个标准化的规范性概念来描述不同犯罪的构成，这只会加剧概念的不精确性。但是，由定义出发却又始终是学术研究最基本的方法，我们没法完全脱离它的桎梏。 有鉴于此，为了能对NGO工作人员职务型经济犯罪，即在NGO中具有一定职务的工作人员，利用其职务上的便利条件谋取不正当经济利益的犯罪行为加以规制，我们就应当在刑法典中专门设立一类NGO工作人员职务型经济犯罪规制体系。具体而言，它可以从罪名设置和刑罚种类两个方面着手。 二、NGO工作人员职务型经济犯罪之罪名设置构想罪名乃对犯罪形态的精确概括。笔者恪守“名不正则言不顺”的古训，为了能使NGO工作人员职务型经济犯罪的规制具有较高法律效力，笔者认为，顺应宪法中将国家机关、社会团体和企业并列使用的模式，在我国现行刑法中增设NGO工作人员职务型经济犯罪的相关若干罪名。自《立法法》出台后，我国的立法技术日臻成熟，更何况我国长期以来均有着修改刑法的惯例，故而在修改刑法时可以增设NGO工作人员职务型经济犯罪条文。笔者认为，对于相关罪名的设置，必须适应当前NGO工作人员职务型经济犯罪的复杂多样化趋势。它既要内容明确实用，包容量大，又要文字简短，尽量避免对其构成要件下出牵强附会之注脚。罪名过大，就会导致高度抽象和任意曲解法律：罪名过窄，则又会使得法网稀松，起不到多大惩戒和预防效果。吉米·边沁也说，“应当以这样的方式来调节惩罚，使之适合每项具体的罪过，即对应于每一部分损害，都能有制约犯罪者造成这份损害的动机。”[4]不过，在我们确定NGO工作人员职务型经济犯罪罪名时，首先必须明确一点，即对于那些在NGO中具有国家工作人员身份的，他们利用职权谋取非法经济利益的活动，依据现行刑法规定，就应按国家公职人员职务经济犯罪有关条款进行处理，不能作为本类罪的犯罪主体。倘若这些人同时具备国家工作人员和NGO工作人员身份，则必须弄清他们牟利时究竟利用的是何种身份之职权，是凭借国家公职人员职权的不得作本罪处理。若两种职权模糊难辨则存在一个法条竞合的情况，此时就需依刑法“从一重处断”惯例择其法定刑最重之罪名处罚。但有一点必须确定，即这时我们所说的“国家工作人员”，应当是那种货真价实符合严格定义的国家公职人员（如真正的国家公务员、法官、检察官等），像那些享受××级待遇的所谓“国家工作人员”必须排斥在外。另外对于存在行政委托的情况，笔者认为，由于行政委托同行政授权存在很大差别，前者不存在职权、职责及主体资格的转移，[5]故而不便视作NGO取得的一种权力。那么借助行政委托权限谋取非法经济利益之犯罪行为人，就不宜视为NGO工作人员，他们此时应等同于国家公职人员的职务经济犯罪来进行处理;对NGO所设立的公司、企业中 之工作人员，由于此类经济活动获取收益并非用作内部成员利润分配，而是严格划拨给与其宗旨相关的活动中，故而视作NGO工作人员比单纯的公司、企业人员恰当。我国的国家公职人员职务经济犯罪设置经过长期演化已经发展得很成熟了，实践证明它们对遏制国家公职人员相关犯罪成绩斐然。而NGO工作人员与国家公职人员职务型经济犯罪相比，最显著差别就是在犯罪主体上。那么，对于NGO工作人员身份经济犯罪，笔者认为，就可比照国家公职人员的职务经济犯罪的法定罪名来予以设立。即我们可酌情设立NGO工作人员职务侵占罪、NGO工作人员受贿罪、NGO工作人员巨额财产来源不明罪、NGO工作人员隐瞒境外存款罪、NGO工作人员挪用团体款项罪等几大类。下面，笔者将以最常见且在人们心中戕害力最大的职务侵占罪和受贿罪为例，对其法律结构提出设想以供立法机关参酌（限于篇幅，对于其他几类NGO工作人员职务型经济犯罪，不再赘言。）：第XXX条（NGO工作人员职务侵占罪）NGO的工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位公共财物的，是NGO工作人员职务侵占罪。数额较大的，处XX年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处XX年以上有期徒刑，可以并处没收财产和剥夺任职资格。第XXX条（NGO工作人员受贿罪）NGO的工作人员利用职务上的便利，接受他人委托，索取他人财物或者非法收受他人财物，是NGO工作人员受贿罪。数额较大的，处XX年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处XX年以上有期徒刑，可以并处没收财产剥夺任职资格。NGO的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收取各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。另外对于NGO的认定，各类犯罪情节严重及情节特别严重的主要表现，剥夺任职资格的具体内容等，我们则可将它们放在法律附则和司法解释中来加以说明。 三、NGO工作人员职务型经济犯罪之刑罚种类设置设想刑罚是国家对实施违法行为的犯罪行为人所做出的终局性伦理道德否定评价和强制性惩罚。为了不使法律条文成为一纸废文，对于NGO工作人员职务型经济犯罪，我们就理应根据罪刑相适应原则，人道性同功利性并举，切身考虑职务型经济犯罪之特点，构建出科学的行之有效的刑罚体系。西塞罗也云，“惩罚的程度应该和违法的程度一样。”[6]
（一）主刑。主刑是对犯罪分子适用的主要刑罚方法。在我国，主刑共包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五大类。众所周知，过重的刑罚会触犯道德准则和宪法所赋予犯罪人的人权。尽管我国目前适用死刑的范围已经大有减少，经济犯罪处以死刑的也是极其个别现象，但死刑的消弥乃我国刑法将来发展的方向。经济犯罪毕竟同暴力犯罪、恶性犯罪是两类不同概念。故笔者认为，考虑到NGO工作人员职务型经济犯罪的主要目标是牟取非法经济利益，再加上刑法轻刑化乃是国际社会发展之趋势，我们从现代刑罚的威慑功能、报应功能和社会再适应这三大功能出发，在NGO工作人员职务型经济犯罪之法律规制中，首先便可明文规定以自由刑来取代死刑这种最为严厉的惩罚手段。自由是人生中最宝贵的东西之一，所谓“我愿自由而有危险，但不愿安宁而受奴役。”[7]对罪犯人身自由予以一定期限的剥夺，社会威慑力往往更大。不过我们适用自由刑时也应看到，经济犯罪与危害公共安全类罪、侵犯公民人身权利罪毕竟不同，它们的人身危险性较小，主要谋求的是一种经济利益。所以，对此类犯罪进行遏制，经济上的打击或许更能起到警世作用。除了一些情节特别严重的NGO工作人员职务型经济犯罪外，大多数此类犯罪都不应处以较重的自由刑。而且我们还可考虑将管制、拘役、有期徒刑三类自由刑合并，在情节并非特别严重的NGO工作人员职务型经济犯罪中施用“混合刑”（the mixed sentence）。即对此类犯罪在执行了短期自由刑后就可由法院宣告执行缓刑，体现出一种以人为本之精神，“按照自然行事。”[8]
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