浅析共同侵权的责任划分
林木1，陈振1，杨迪2，林芍君3**
作者简介：林木，（1989-），男，本科生，采矿开采
通信联系人：林芍君，（1965-），男，高级会计师，内部控制. E-mail: caikuanglinmu@163.com
（1. 辽宁工程技术大学资源与环境工程学院 采矿系，辽宁 阜新 123000；
5 2. 辽宁工程技术大学,资源与环境工程学院 水土保持与沙漠化治理，辽宁 阜新 123000；
3. 辽宁工程技术大学（审计处），辽宁 阜新 123000）
摘要：对共同侵权行为本质的认识主要有主观说、客观说、折衷说三种，其中以折衷说更为
合理，这样的判定标准能够实现行为人行为自由与受害人利益保护之间的利益平衡。共同侵
权行为的判定标准决定了其民事责任承担方式的适用范围，而一个合理的判定标准能够为其
10 连带的民事责任承担提供合理性基础，实现连带责任的积极价值。但是，对于共同侵权行为
适用连带责任的传统理论，目前在理论界出现了质疑之声，域外的司法实践也反映出共同侵
权行为的民事责任向分割责任发展的趋势。对我国而言，坚持共同侵权行为适用连带责任的
立场，既符合加强对受害人救济的侵权法发展趋势，又有利于受害人通过诉讼获得救济，同
时符合我国社会现实情况的需要。
15 关键词：共同侵权；判定标准；责任形式；连带责任
 0 引言
共同侵权行为虽然已经常见于各国的侵权法规定之中，但是因为其侵权情形的多样化、
复杂化以及责任承担方式的特殊性，故对该问题的研究成为侵权法领域的难点之一。何种侵
40 权行为属于共同侵权行为，共同侵权行为应当承担何种民事责任最为合理等问题，在理论界
争论不休，各国司法实务中做法不一。我国起初对共同侵权仅有原则性的规定，具体如何判
定一个行为是否是共同侵权行为等相关问题并没有受到足够的重视，后来随着侵权法学研究
的不断发展以及审判实践的实际需要，学界对相关问题的研究力度加大，司法机关也出台了
相应的司法解释。但是直至《侵权责任法》的出台，有关共同侵权的相关理论和实践问题仍
45 然处于一片争议声中。作为我国将来民法中极为重要一环的《侵权责任法》，理清和解决共
 同侵权行为的相关问题已经是迫在眉睫。所以，对于共同侵权行为的研究虽然不是一个新课
题，却仍具有重要的理论和现实意义。理论的不断探讨只是为了寻找一个最有效解决问题的
办法，而寻找出共同侵权的何种学说最适合我国的国情，最契合我国的法律制度，是本文的
研究目的。鉴于共同侵权行为理论问题可研究的课题十分广泛，笔者主要对其中有争议而自
50 己有所感悟的一些问题进行论述。软岩的概念及支护理论。
1 共同侵权行为概述
共同侵权制度是在确保受害人能够获得充分的补偿这一鲜明的价值导向指导下做出的
制度设计。在共同侵权制度下，共同侵权行为的本质和责任成为了共同侵权的基本问题。共
同侵权行为的本质就是“共同性”的认定，共同侵权责任的基础就产生于此。
55 1.1 共同侵权行为本质的不同学说
数个侵权行为导致一个损害结果，是否构成共同侵权行为，传统理论形成客观说、主观
说和折衷说三种学说。
1.1.1 客观说
客观说认为，如果各加害人的违法行为产生同一损害，各行为人之间虽无共同通谋和共
60 同认识，仍应构成侵权行为。也就是说共同侵权行为的构成不以共同的意思联络为必备条件，
只要数人在客观上有共同的侵权行为，就应当承担共同侵权行为的民事责任。正如民法学家
史尚宽所言：“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，尚各自之行为，客观上有关联
共同，即为足已。”[1]
倘若采纳主观的意思联络说，即只有行为人具有共同故意才负担共同的民事责任，而共
65 同过失不构成共同的民事责任。这样有违民法上的过失责任原则，人为地缩小了共同侵权行
为的范围，与共同侵权行为的基本概念相矛盾。 [2]客观的说将连带责任视为对受害人的加
强保护，因为各加害人的经济力量是强弱不一的，连带责任可以提高受害人得到赔偿的可靠
度。[3]
1.1.2 主观说
70 主观说认为各加害人之间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络(即共同意思)，至少
限度，亦须有共同之认识始可，否则若偶然的行为相竞合时，即难认为共同侵权行为。 [4]
在我国大陆学者的著作中对共同侵权行为本质特征的表述，始终坚持的是共同过错的立
场。通说认为，决定共同侵权行为的本质特征是主观原因。将各个共同加害人联结在一起，
将各个加害人的行为构成为一个整体的，只能是各加害人的主观因素。只有抓住这一点，才
75 能准确认识共同侵权行为的本质。[5]
1.1.3 折衷说
折衷说也称主客观并用说，它认为应当结合主观和客观两个方面来分析判断数个加害人
的行为是否构成共同侵权行为，或说是否具有共同性。它不同于主观说只关注主观意思方面
的故意或过失，也不同于客观说仅关注客观方面的行为、结果或因果关系。
80 张新宝教授认为，单纯的主观说或客观说各偏执于一端，不能予以采用，正确的理论应
当寻求加害人与受害人之间利益的平衡点。在共同侵权行为的构成要件上，既需要考虑各行
为人的主观方面，也要考虑各行为人行为之间的客观联系。对于共同侵权行为的构成，从主
观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但是不要求共同的故意或者意思上
 的联络；过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关
85 联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生不可或缺的共同原因。 [6]
王泽鉴先生的观点与之类似，他认为无论是采用主观说还是客观说来判定共同侵权行
为，都是利弊兼具，若是想更好的保护被害人的利益，最好的方式是从广义上去解释“共同”
的含义——兼指意思共同或行为共同。也就是说，当数个行为人存在意思联络，即便是各自
行为分担有所不同而造成损害的，属于共同侵权行为；而当数个行为人之间不存在意思联络，
90 但是多个人的行为在客观上造成了同一的损害结果，也同样可以判定为共同侵权。 [7]
1.2 共同侵权本质的认定
基于对以上三种学说的分析，并结合我国社会发展现实和立法现状，对于共同侵权行为
判定标准的认识，笔者更倾向于折衷说。原因如下：
第一，兼顾加害人行为自由与受害人权益保护的利益平衡，符合侵权责任法的主要社会
95 功能。合理划定加害人行为自由与受害人权益保护之间的分界，既着眼于受害人利益的保护
与补救，又注重在客观上平衡社会利益，才是设立共同侵权行为制度正确的理论方向。
第二，主观说与客观说既有其合理性的一面，又各自存在一定的缺陷，不管单采何种学
说，都有悖于民法最基本的公平原则。主观说不能加强对受害人权益的保护，尤其是数个侵
权人不存在共同过错，只是因偶然因素行为相互结合相互作用，导致了同一损害后果的情形，
100 因每个人造成损害的部分无法确定，从保护受害人的角度出发，只有适用连带责任，受害人
才不会因为无法证明各个加害人造成损害的范围而失去求偿的机会。而在客观说下，一方面
对于行为人之间有意思联络，却分别实施侵权行为，或仅由其中一人或几人实施侵权行为的
情形，不能要求其承担连带责任，另一方面对于行为人分别实施加害行为，虽然行为有关联
共同性，但是行为人之间并无意思联络或共同过错，损害结果又可分的情形下，反而要求其
105 承担连带责任，也十分不合理，明显有悖于公平原则。
2 共同侵权人承担连带责任的不同观点
研究共同侵权行为的判定标准，讨论何种行为属于共同侵权行为，最终目的就在于让数
个共同侵权行为人承担起相应的民事责任。共同侵权行为人应当承担连带责任，可以说是法
学界的主流观点。《德国民法典》的起草人完全采纳了共同侵权人应负连带责任这一观点，
110 其立法例为很多大陆法系国家所效仿。英美法系国家通过判例同样确定了共同侵权行为人承
担连带责任的制度，我国台湾地区“民法”及我国《民法通则》亦遵循此路径，我国新近出
台的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）也坚持了这一立场。然而
这似乎不可推翻的结论，目前却受到了来自理论和司法实践的双重质疑和挑战。共同侵权行
为中各个行为人究竟应当向受害人承担何种责任，除了认为应承担连带责任外，还有其他不
115 同观点，归纳起来主要有以下几种： [8]
2.1 按份责任说
持这种观点的学者认为，共同侵权行为人应当根据各自的过错程度和各自行为对结果所
起的作用的不同而分别承担责任。每个赔偿义务人的行为确实都与损害结果存在着因果联
系，应当对损害结果承担责任，但是每个人的行为分别只是损害发生的一部分原因，要求他
120 们中的一个人对全部损害后果承担赔偿责任，似乎过于苛刻，并且向其他人进行追偿是存在
一定风险的。因此，让数个行为人承担按份责任，由法院对外部责任和内部分担一次性予以
解决，才是符合司法正义的。
 2.2 折衷说
持这种观点的学者认为，共同侵权行为人是承担按份责任还是连带责任，应根据具体情
125 况的不同区分对待。首先，看损害后果是否可分。如果可分就承担按份责任，如果不可分就
承担连带责任，如人身伤亡；其次，区分所保护的法益的不同。法益一般可以分为财产权益
和人身权益两大类，对前者的保护应当次于对后者的保护，因此，损害人身权益的承担连带
责任，损害财产权益的承担按份责任；再者，考虑受害人的过错等其他因素，如果受害人本
身存在过错，法院可以直接让赔偿义务人承担按份责任，而无需再考虑到底适用连带责任还
130 是按份责任。
3 共同侵权责任形式的选择
3.1 各国责任形式的演变及思考
共同侵权人是否应当承担连带责任不仅在理论上讨论激烈，许多国家在关于共同侵权行
为的立法和司法的实践中也越来越倾向于适用分割责任（或称按份责任）。英国已经率先废
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