对于著作权侵权的主观要件,我国还有许多学者主张著作权侵权还应适用无过错归责原则。比如,有学者认为,由于知识产权具有无形性、地域性、受法定时间限制性等其他民事权利不具有的特点,权利人的权利对象很难控制,极易受到侵害,而侵害人也很容易证明自己无过错,所以如果适用过错责任原则,将使权利人的权利难以得到保护。还有一些学者列举国外的立法例,证明无过错责任适用的正当性,如德国1995年修订的《版权法》第97条(1)款中规定:“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为,现在就采用下达禁令的救济;如果侵权出于故意或出于过失,则还可同时诉请损害赔偿。”该法第101条(1)款也规定:“如果侵权行为人既非故意,又无过失,却又属于本法第97-99条依法被下禁令、被令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人,则在受侵害人得到合理补偿的前提下,可免除损害赔偿责任。”英国无论是1956年《版权法》,还是1988年《版权法》,均是以专门指出个别侵权行为归入过错责任,来反推其余均系无过错责任。

而英联邦国家的新加坡1995年《专利法》更是明确了在认定侵权时无过错责任原则的应用。其61条(1)款规定:“如果被告在侵权之时不知、也无正常理由应知有关被侵专利确系专利,则可以不负损害赔偿责任,但须负其他侵权责任。”还有学者以即发侵权制度来证明无过错责任原则的适用。TRIPS中规定了即发侵权制度。即发侵权制度在许多西方国家的知识产权法律中均有明确规定。TRIPS协议第41条知识产权执法总义务中规定了“及时的防止侵权的救济”,这主要是指对于“即发侵权”之类可预见到,又并非无根据地推断出的侵权准备活动,从法律上及执法上加以限制。TRIPS中的第50条、5条对“即发侵权”的应对措施作出了具体的规定,5条的主要内容是:司法当局应有权下令采取及时有效的临时措施;如果认为适当,司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求,采取临时措施,尤其是在一旦任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下,或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下。TRIPS第51条海关当局中止放行成员均应在符合下文规定的前提下,采用有关程序以使有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品的进口可能发生的权利持有人,能够向主管的司法或行政当局揭底书面申请,要海关中止放该商品进入自由流通……

但笔者认为,主张著作权侵权应适用无过错的学者所主张的所谓责任形式都是停止侵害、排除防碍等,赔偿损失并不适用无过错责任。学者所主张的无过错责任,其实并不是侵权责任,而是一种类似于物权请求权的知识产权请求权,在这种责任中之所以适用无过错责任,是因为,承担停止侵害等责任并不涉及利益分配,这种责任本来就是侵害人应该做的。但赔偿损失是侵权责任,要求侵害人向受害人让渡一定的经济利益,所以此时,必须要求侵害人有过错才合理。对于赔偿损失侵权责任不适用无过错责任,还因为:其一,与无过错责任的损失分配理念相违背。无过错责任又称危险责任、严格责任,其含义是,以损害事实的发生作为归责的依据,行为人对损害的发生是否有过错在所不问。无过错责任主要适用于高度危险作业等对周围环境或他人人身、财产有异常危险的作业或活动。无过错责任的损失分配理念是,将损失分配给制造且控制着危险来源并给他人造成损害的人。因为这类活动具有异常危险,行为人即使善尽注意仍不能完全避免损害的发生,这时如仍固守过错责任原则,无辜的受害人将不能得到补偿。法律将损失分配给制造了危险来源且享受危

险作业之利益者承担是符合公平正义理念的。无过错责任产生以后,有些国家又以单行法规和判例的形式扩大了这种责任的范围。现阶段,除工业事故的损害赔偿外,交通事故、医疗事故的赔偿以及航空器和核能的使用引起的赔偿,也逐渐适用无过错责任。但根据大多数国家的立法规定,无过错责任并没有真正作为与过错责任具有同等地位的一项归责原则对待,因为它适用的范围毕竟是有限的,即主要适用工业事故、交通事故等致人损害的情况。即使在这些领域中,也并不是绝对适用无过错责任,而同样适用过失责任。如根据美国1926年的《联邦雇主责任法》第53条规定,在工业事故中,雇主不得基于“共同过错”提出免责,但可以根据雇员对事故发生有过错而要求减少其赔偿额。按照许多学者的看法,产品责任中适用无过错责任,是西方民法的发展趋势。实际上,在英美法中,在产品责任领域从未实行过无过错责任原则。因为无过错责任原则只是适用于几类案件的特殊归责原则,并不是普遍适用的一般归责原则,把无过错责任原则作为知识产权侵权行为归责原则是不正确的。其二,无过错责任不利于社会经济文化的发展尤其是学术的繁荣与发展。在确定一种侵权行为应适用何种归责原则时,不仅要考虑权利人利益的保护,而且要考虑行为人的正当利益和适度的行为自由,考虑对社会发展的影响。这从美国对于网络服务提供者侵权责任态度的变化中可以看得很清楚。当今世界,市场经济高度发达,信息传播十分迅速,知识、信息的传播和创新成为推动一个国家科技、文化和经济发展的最重要的动力。因此,我们不仅要通过保护知识产权来鼓励人们积极从事发明创造、诚实经营,而且要保护知识和信息传播者的正当利益,鼓励他们的工作,这对于推动我国经济文化的发展具有特别重要的意义。这就必须给人们适度的行为自由,即一个人只要以善意的态度,尽到合理的注意义务,即不应被科以赔偿责任。特别是对学术期刊、图书出版者、报纸杂志出版者和网络服务提供者,这一点显得尤为重要。学术领域中著作权侵权行为不但对被侵权者造成损失,对学术期刊的声誉和人财物也会造成重大损失。因此,学术期刊对有剽窃、抄袭行为的作者处罚相当严厉。(如大多数学术期刊都会十年甚至终身禁发该作者文章并会刊登紧急声明对此加以严厉谴责,实际上是与被侵权者站在同一立场上的。这一点是由学术期刊的公益性决定的。)而无过错责任过分僵硬和严格,虽然有利于对权利人利益的保护,但却过分限制了一般人的行为自由,使其动辄得咎,人们必然小心翼翼、畏首畏尾,不敢或不愿从事那些对社会发展具有积极意义但是又有风险的活动,其结果必将抑制人们的积极性和创造性,影响社会的发展。

总之,无过错责任虽然可以给权利人以有力的保护,但以辩证的观点看问题,由于其过分限制了一般人的行为自由,不利于促进社会经济文化的发展,因而是不可取的。其实,以行为人过错作为承担赔偿责任的要件,不会对知识产权权利人的利益造成实质性的损害。因为,其一,学术领域著作权侵权行为绝大多数是过错行为,而且真正给权利人造成严重损害的都是故意行为,无过错而侵权的情况是极少数。其二,无过错的侵权人虽然不承担赔偿责任但必须承担停止侵害的责任,而停止侵害对权利人具有头等重要的意义。在笔者看来,对著作权保护不力,不是由于强调过错责任原则使那些无过错的侵权人免除了赔偿责任,而是因为对那些故意和重大过错的侵权行为没有给予有力的打击。因此,加强对著作权保护的正确思路应当是完善立法,提高执法的质量和效率,降低诉讼成本,加大对过错侵权的打击力度,包括降低对故意侵权追究刑事责任的标准,增加资格刑,以及对故意侵权者科以惩罚性赔偿等,而不是确立无过错责任原则。我国现行法上著作权侵权损害赔偿归责仍应坚持过错责任原则。

《民法通则》第一百零六条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产,侵害他人的财产、人身的,应当承担民事责任。”这一民事法律规定将过错责任原则以法律形式规定下来,确认了它的法律地位。绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时,主观上均具有过错,民法通则的上述规定当然适用于著作权侵权案件。《著作权法》第四十五条、第四十六条规定的民事责任仍同样肯定了我国著作权侵权归责的过错责任原则。当然过错责任与“明知”、“已知”具有密切关系,但法条上不写“明知”或“应知”,并不必然就是否定过错归责原则,也并不就是确立了无过错责任原则。此与我国民事基本法的规定相一致,与世界上大多数国家的法律在此问题上的规定相符合,且不违背相关要求。学术期刊对出版作品是否侵害他人著作权问题应有严格的注意义务。学术期刊在接到投稿认为可以采用后,应当对作者的情况包括创作能力、文章的学术价值、专业理论科学性等作出进一步的了解和评估,在了解中应注意投稿有无侵权情况。只要尽到注意义务(如稿件三审、专家审阅),就没有过失,即不应承担过错(过失)责任,但应对此刊登启事加以道德谴责。

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