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（三）契合司法的实际情况 第一，符合司法解释的精神。根据我国刑法理论的研究和《刑法》条文具体规定，司法解释对作为量刑事实的法定量刑情节和酌定量刑情节的查明以及证明分别作出了近似于严格证明模式和自由证明模式的规定。如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第159条规定：“合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉书和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查。”据此，可以推论，对于可能存在的法定量刑情节，法院在量刑的过程中必须要加以调查、核实，这是强制适用的规定，没有变通的余地。这一点同样体现在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第39条，即关于被告人是否有自首、立功、累犯等法定量刑情节的查证，应当严格证明。对于酌定量刑情节，如被告人犯罪后的态度，相关司法解释则允许法院自由裁量。如最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。” 第二，符合我国量刑的实践。根据中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心于2009年在淄博、芜湖等地就我国量刑现状进行的调研结果，研究人员发现，刑事司法人员对犯罪嫌疑人或被告人的法定量刑情节都特别重视。研究人员在阅卷过程中发现，凡是涉及犯罪嫌疑人或被告人的年龄、身份、累犯、自首、立功等法定量刑情节，在案卷中体现为特定的证据材料。刑警、检察官和刑事审判法官在接受访谈时也坦承，法律和司法解释明文规定的量刑情节，在诉讼过程中会特别留意，并且要达到事实清楚的程度。这一点在收回的问卷中得到验证。96.2％的参与人认为，涉及法定量刑情节的证明，应该达到事实清楚，证据确实、充分的程度；对于酌定量刑情节的证明程度，则有67.8％的参与人认为达到存在的可能性较大即可。(47)据此可以推断，我国量刑实践中，基本上践行着对法定量刑情节采用严格证明的模式，对酌定量刑情节采用自由证明的模式。 三、结语：对两种可能质疑的回应 据报道，量刑规范化工作将在全国法院正式推行。(48)不论是在推行过程中采取相对独立式的量刑程序，还是采取独立的量刑程序模式，量刑问题都将作为审判的重要内容予以审理，量刑程序中对量刑事实的调查和认定均涉及证明模式的选择。针对“法定量刑事实采用严格证明模式，对酌定量刑事实采用自由证明模式”这一论点，可能有以下两种质疑，简要予以回应。 （一）“水土不服”论 一般认为，独立的量刑程序为英美法系国家所采用，以英、美等国为代表。其对量刑事实的证明并不存在“严格证明”和“自由证明”之分。而在区分“严格证明”和“自由证明”两种模式的大陆法系国家，以德、法等国为代表，其又没有独立的量刑程序。因而，在中国司法实践中，即使本文所主张的量刑事实证明模式得以运用，也难免水土不服。对此，本文作如下回应。 第一，量刑事实的证明有其独立性。在英、美等国的审判中，量刑事实的证明虽然并不存在“严格证明”和“自由证明”之分，但是在司法实践中，有研究者指出，“量刑中法官考虑的是应该怎么做，进入法官视野的信息量大，证据资格和证明标准要求也较低。在美国许多州，量刑中法官的信息来源几乎没有限制。”(49)在德、法等国，尽管对定罪事实和量刑事实并不区分，但是与量刑有关的证据仍然作为庭审的主要内容，其对量刑事实的查明程序主要有被告人出庭、法庭调查、归纳量刑问题、休庭评议、量刑宣判等环节，特别是针对被告人不认罪案件。(50)因此，量刑事实的证明模式与量刑程序是否独立无关，两大法系对量刑事实的证明过程“貌离”而“神合”。 第二，量刑事实的证明已运用于实践。在我国的司法实践中，有关量刑的情节、证据与定罪的情节、证据，在开庭时几乎是混合在一起提出的。虽然没有对定罪事实和量刑事实做刻意的区分，但司法实践已经存在对案件事实进行主要事实与非主要事实的区分，对主要事实采严格证明，对非主要事实采自由证明。(51)因而，量刑事实的证明模式选择问题不容回避。诚如前文所述，在量刑规范化改革背景下，在刑事审判中凸显量刑程序已经成为法学界和实务界的共识。既然要重视，并突出量刑程序，那么惟一能够充实该程序的则是量刑事实的调查和认证，而要使量刑事实的证明科学化，量刑规范化，就需要对司法实践中的现有做法进行校正，对量刑事实作进一步划分，在此基础上确定不同的证明模式。 （二）“有利于被告人”论 对于量刑程序的证明模式的选择，目前法学界一种代表性观点是“有利于被告人”论，即量刑事实证明模式的选择以对被告人是否有利来确定，对被告人不利的量刑事实，应采用严格证明模式，须达到排除合理怀疑的证明程度；对于被告人有利的量刑事实，则可采用自由证明模式，达到优势证据的证明程度即可。该观点有其合理之处。然而，对于量刑程序中的事实证明，采用该观点却有以下不妥之处。
第一，该原则有适用的前提条件。“存疑时有利于被告人”作为指导刑事司法的原则，是指犯罪事实存在与否在证据上尚有合理怀疑时，则本乎刑罚解释谦抑性的作用，应为有利于被告之推定。(52)因此，该原则使用的前提是量刑事实存在疑问，它“并不强迫要将每一对被告有利之证据，在没有特别证据可证明其为正确或不正确时，均要视为成立。法官对被告所主张者之正确或不正确，可依据证据调查的综合结果，以自由心证决定之。”(53)该原则“只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释。”(54)但近来不知何故，一些学者将该原则“存疑时”三字舍弃而表述为“有利于被告人”，“导致在任何场合不分青红否认适用该原则者有之，在任何场合不辨皂白提倡适用该原则者有之。”(55)对于司法实践中有争议的刑法规范的理解，存在两种以上解释时，不能简单地选择有利于被告人的解释，“对法律存在疑问时，应根据解释目标与规则进行解释，不能适用该原则；在立法上就某种情形设置有利于被告的规定时，对被告人的有利程度，应当以刑法的明文规定为根据。”(56)从而寻求最恰当、合理的解释，实现量刑的公平与公正。 |
