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2．现实情况之考量 由于司法者不能回到过去亲自去感知犯罪行为的发生经过，因此，在事实证明中，通过证据来发现案件的客观真实，只能成为司法者和法学界希望达到的一个理想状态。在现实面前，基于司法认识的模糊性和司法裁判的确定性，司法者只能退而求其次，选择法律真实作为诉讼证明的要求。同理，作为量刑程序证明模式的选择，也不能脱离司法实际，而追求那些不切实际的梦想。 从司法证明被划分为严格证明模式和自由证明模式之初，人们为了尽可能地避免司法权之滥用，立法规定对实体法事实要通过严格证明后，方可以作为定罪、量刑之基础。从限制国家权力，保障人权的角度来看，对诉讼中证明的对象都通过严格证明的方式加以证明，当然是一个理想的选择。然而，在使用严密规则限制国家权力的背后，却是诉讼证明所产生的巨大经济成本。 在打击犯罪与保障人权这两大看似矛盾的价值追求之间，在具体的刑事诉讼中，证明模式如何取舍，一定要慎重。对于程序法事实采用自由证明模式，其主要理由是：其一，对于程序问题，应该朝着有利于被告的解释，只要达到大致可信的心证程度或者不排除有这种可能性的程度即可，这样有利于人权的维护；(31)其二，有利于明确诉讼的主要争点，集中关注实体法上之定罪事实的调查与认定。诚如有研究者指出，对于不属于认定被告有罪无罪事实，如程序上侦查中的作为，是不需要达到严格证明程度的，如果硬要达到这种程度，那只会造成极度的诉讼浪费和不经济。(32)因此，清楚区分哪些情况下适用严格证明模式，哪些情况下适用自由证明模式，这对量刑乃至刑事诉讼法的发展具有重要意义。 二、量刑证明模式确定 从刑罚目的的实现和诉讼证明现实情况来看，对于量刑程序中证明模式的选择，应该视具体量刑事实而定，不能简单地一概而论。 根据不同的区分标准，可以把量刑事实做不同的分类。(33)根据量刑事实形成的时间，可以将量刑事实划分为罪前事实（如累犯、前科等），罪中事实（如犯罪手段、犯罪对象等）和罪后事实（如自首、立功等）；根据量刑事实对犯罪人是否有利，又可以将其划分为罪重事实（如教唆未成年人犯罪、刑讯逼供致人死亡等）和罪轻事实（如从犯、预备犯等）；根据量刑事实是否由法律明文规定，还可以将其划分为法定量刑事实（如未成年人犯罪、审判时怀孕等）和酌定量刑事实（如犯罪人一贯表现、犯罪后表现等）。(34)本文以量刑事实是否由法律明文规定，作为确定量刑证明模式的标准，即法定量刑事实的证明采用严格证明模式，酌定量刑事实采用自由证明模式。(35) （一）有利于实现刑罚目的 对于法定量刑事实，采用严格证明模式，相比较采用自由证明模式而言，其优势在于以下几个方面。 第一，有助于维护法律的权威性。根据我国刑事诉讼的要求，刑事判决的要求是“案件事实清楚，证据确实、充分”，并对证据的形式、收集、审查做了具体规定。(36)既然刑事实体法已经将这些常见的量刑事实类型化，并在法律条文中加以确定，那么在具体的刑事诉讼程序中，有关这些事实的证明就必须达到案件事实清楚，证据确实、充分，这一严格证明的要求。作为刑事诉讼程序之一的量刑程序，作为案件事实之一的量刑事实，当然也不能例外。法定量刑事实不仅体现了刑罚的报应目的，而且其中的罪重事实和罪轻事实也体现出刑罚特殊预防，刑罚个别化之追求。按照严格证明模式认定案件量刑事实，并在此基础上做出量刑判决，不仅可以提升判决的公众认可度，而且有助于维护法律的权威。诚如有研究者指出，“只有通过做出能被普遍接受的关于争议事实的裁定，一种法律制度才能确保其长期得到有关公众的尊敬。”(37) 第二，有助于提高量刑的可预见性。在法治社会中，不仅是否犯罪需要有可预见性，而且量刑也应该具有可预见性。在一定程度上，量刑可预见性的意义要高于定罪可预见性。因为是否定罪对行为人利益的影响，反倒不如具体刑罚方式，刑罚的程度更为直接。因此，公民应该能够预见某一犯罪行为可能遭受的刑罚，并据此设定或约束自己的行为。为了满足这一需要，诉讼中关于罪轻、罪重的具体量刑事实就应该是具体明确的，是人们可以知晓的。我国《刑法》关于法定量刑事实的规定，有助于人们事前预见到其适用的结果，从而提高量刑的可预见性，进而有助于刑罚目的的实现。而在自由证明模式下，法官的自由裁量权行使显然会降低量刑的可预见性。对于量刑事实法定化的意义，有研究者认为，裁决“必须依照那些既能统一实施又能被公众接受的规则”，这些实体法规则“只有经由法典、制定法或判例的确认并在相应的教科书中定型，才能达到被公众接受的具体化要求。同样，法院在认定事实问题时所适用的全部规则也应该在程序法中满足这种要求。”(38) 第三，有助于保障量刑的公正性。量刑公正的基本要求之一就是量刑均衡，也就是针对量刑事实类似的案件，其具体量刑结论应该相似，不能出现量刑失衡的现象。要保障量刑面前人人平等，司法人员在使用量刑证据和审查量刑证据时，就要遵守统一的规则，不应该拥有太大的自由裁量权。这一点也是我国法院系统推行的量刑规范化改革的初衷，(39)其改革过程中制定的“量刑指南”，即是把法定量刑事实分类化、精细化，从而约束法官的量刑裁量权。在此方面，有研究者指出，“程序法中的任何随意性或自由，都会给不受规则约束的事实裁判者那无法预见的自由裁量权留下某些特定问题，而这在本质上就和给相似案件中的不同当事人以不同的实体法解释一样是不公正的。”(40)由此可见，在法定量刑事实证明方面，严格证明模式比自由证明模式能够更有效地保障量刑公正。 此外，还需要明确两点。其一，重刑达不到刑罚特殊预防的目的，而一味地主张轻刑，只要是罪轻的量刑事实，一律采用有利于犯罪人的标准，也同样达不到刑罚特殊预防的目的。虽然“刑法犯罪的价目表”这一用语未必恰当，但是在违法利益面前，量刑过重，“过分强调刑罚的惩罚功能，把惩罚的作用拔高到不适当的地位，其结果必然导致为惩罚而惩罚的错误倾向，从而使刑罚的适用陷入报复主义的泥潭。”(41)量刑过轻，反而在一定程度上鼓励犯罪行为的发生。诚如马克思所言，“一旦有适当的利润，资本家就会大胆起来。有百分之五十的利润，它就铤而走险；为了百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞死的危险。”(42)因此，刑罚个别化的前提是罪刑相适应。其二，就刑罚所追求的报应与特殊预防两大目的而言，这二者在刑罚目的中的地位和作用并不是齐驱并驾的，而是有着主次之分。“作为国家权力重要组成部分的刑罚权的发动，其本性必然是功利的，因而特殊预防理应成为刑罚目的的主要方面，而为了保证这种功利目的最终不致被否定，由奠基于公正基石上的报应对特殊预防进行制约也就成了必然的逻辑选择。”(43)只有坚持刑罚目的报应与特殊预防的辩证统一，才会有公正而有效的量刑。 （二）符合量刑的特殊要求 如前文所述，司法活动要以一定的社会价值为基础，服务于一定的社会政策。在提倡刑罚特殊预防、恢复性司法越来越受重视的今天，对于酌定量刑事实采用自由证明模式，相比较采用严格证明模式而言，其优势体现在以下两个方面。 第一，有益于实现量刑的个别化。从酌定量刑事实的内容来看，一般认为其主要表现为：犯罪人一贯表现、前科、犯罪动机、犯罪手段、犯罪对象、犯罪时间和空间、犯罪后的态度等情形。(44)这些酌定量刑事实虽然不是刑法明文规定的情节，但对量刑仍然起着重要影响作用。在司法实践中，往往对法定量刑事实比较重视，但容易忽视酌定量刑事实，而往往是这些酌定的量刑事实更能体现犯罪人具体的人身危险性。由于犯罪行为人的个体差异和外界环境对其造成不同影响，酌定量刑事实在具体犯罪行为中表现各异，难以定型化。尽管人们在惩治犯罪方面积攒了大量经验，但仍难以对这些酌定量刑事实进行科学归类。 因此，在刑事实体法尚难以对酌定量刑事实进行类型化规定的情况下，要从诉讼的角度对这些酌定量刑事实进行严格证明，更是勉为其难。但司法实践却表明，这些酌定量刑事实在具体量刑过程中又不得不加以考虑。基于司法认识的模糊性，法律明文规定的法定量刑事实的严格证明尚且耗时费力，仍然存在认识的灰色地带，那么对法律没有明文规定的酌定量刑事实的证明其难度可想而知。对于酌定量刑事实采用自由证明的模式，不仅有诉讼经济的考虑，更是出于量刑个别化的考虑，尽量扩大有利于被告人之事实资料的适用机会，有利于犯罪人的改造，促进其回归社会。毕竟，“刑法中的刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人。”(45)因为“自由证明允许采纳不具严格形式与证据能力的资料，故更多有利于被告人的资料——无论这些资料是由被告人主动提出还是由法官依职权获得——才可能被作为程序性裁判之参考；一旦适用严格证明，这些资料则会被大量排除。”(46) 第二，有益于量刑操作的精细化。对于酌定的量刑情节，既可以作有利于被告人的解释，同样也可以作不利于被告人的解释。在我国相关法律、司法解释还没有加以规定的情况下，就存在不同的适用结果。以犯罪的时间为例，被告人在上、下班高峰期进行抢劫的，即可以基于其在公开场合公然抢劫，认定其气焰嚣张、社会影响恶劣，对其从重量刑；又可以基于在人多的场合，被害人获得救助的可能性更大，同时被告人逃脱的可能性更小，所造成的危害不大，对其从轻量刑。因此，对于这些尚未纳入法律、司法解释的酌定量刑情节，应该允许法官在量刑实践中不断累积正反两方面的经验，进而总结出相关规律。如我国《刑法》第263条关于抢劫罪的八种法定加重量刑情形的总结过程那样。 立法总是在司法实践中不断完善。法定的量刑事实并不是一开始就存在于刑法条文的规定中，而是结合多年司法实践经验的基础上类型化而来，经过科学的论证之后才写入刑法条文。作为酌定量刑事实，通过在刑事司法实践中经验的总结，不断地进行类型化探索，在经过科学检验之后，为其转为法定量刑事实铺平道路，从而有益于量刑经验的精细化。如若采用严格证明模式，则阻断了酌定量刑事实转向法定量刑事实的可能性，不仅这些酌定量刑事实难以反映在具体量刑结论中，而且不利于量刑经验的总结，有违量刑程序改革所追求量刑均衡、量刑公正的初衷。 学术论文网Tag： |
