【副题名】以对非洲投资为视角

 

【摘要】 “走出去”战略实施近20年,中国正实现从吸收海外投资向投资海外的战略转折。1这是中国当前对外经济交往中最为重大的事件之一。面对这一难以逆转的重大事件,中国政府及其投资者必将更加关注对海外投资过程中可能发生的各种风险,尤其是法律风险的防控与应对。因此,从国际投资法的角度,深入研究和分析中国海外投资的风险应对,无疑是非常必要和有意义的。在研究方法上,本文通过分析国际上有关投资风险应对的理论与实践,为中国海外投资的风险防范提供有益借鉴经验。同时,为增强研究的针对性,本文以中国对非洲投资的实践为视角,通过以点带面的论述方式,从而为中国海外投资的风险应对提供范式。需要说明的是,以中国对非洲投资的风险应对为研究视角,不仅在于目前各国在非洲投资的风险相对较大,而且也在于非洲与中国从经济援助进而发展到投资,由此形成中非间既有传统友谊又有经济全球化背景下的新时代气息的复杂关系,这使中国对非洲投资的风险应对更具复杂性和特殊性,也更具有代表性。本论文共分五章,除概述部分外,分别就与海外投资风险应对有关的BIT待遇条款、海外投资合同效力、救济机制等展开研究,并对海外投资中风险最大的征收(当前主要表现为间接征收)风险作了专门研究,以尽可能从国际法角度覆盖与海外投资风险应对有关的主要方面问题。导言部分阐述了本文的选题意义与研究目的、国内外研究现状、研究方法和主要创新等三方面问题。笔者认为,面对中国正在迅速由资本输入国转变为资本输出国这一重大事件,目前的理论研究显然不够；同时,2011年上半年在北非发生的战乱从一个角度也说明了加强海外投资风险应对研究的现实意义和迫切性。综合分析国内外研究现状,笔者认为,国际上有关海外投资风险应对措施无论在广度还是在深度都大大领先于国内,其案例研究法尤其值得借鉴。为此,本文在论述中综合运用文本研究、案例研究、比较研究等方法,试图从多维视角来分析我国海外投资所面临的法律风险和应对策略。同时,本文在对待传统的经济主权原则、有关特殊投资合同的效力、征收补偿计算方法,以及对国际仲裁的同意分析等方面,欲有所创新。第一章“中国海外投资风险应对法律制度概述”。本章首先对有关海外投资、中国海外投资者等基本概念作了界定,并对中国海外投资的理论进行分析。笔者认为,海外投资的内涵兼采资产基础模式和企业基础模式,二者是内容与形式的关系,以各种形式的资产在海外成立或收购投资企业的国际经济活动,均属于国际法意义上的海外投资,海外投资的外延则采取开放式规定。笔者同时认为,海外投资不包括间接投资,且须满足相应数量要求和符合东道国法律要求。关于中国投资者的界定,论文从自然人和非自然人两个方面入手,重点是有关非自然人投资者的国籍问题,并建议采取资本控制标准的复合标准,以加强中国投资者的风险应对。关于中国海外投资理论,在综合分析主要国际投资理论的基础上,笔者认为应从理论建构基础和相关具体考量两个方面,建立符合中国海外投资需要的投资理论体系。论文简要分析了中国海外投资的概况及其四方面主要特点,针对“援非”这一中非经贸关系中较为独特的现象,论文认为应借鉴发达国家相关做法,实现对非援助的法制化,并提出完善海外投资法制的四项建议。作为论文论述的铺垫,本章也概括性地阐述了中国海外投资的四种政治风险,认为坚持传统的经济主权原则是中国海外投资风险的重要根源性问题。第二章“中国海外投资风险应对之投资待遇条款”。本章的目的在于通过实证研究和分析中外BIT(主要是中非BIT)的四项投资待遇条款的适用,以加强其在中国海外投资上的适用价值与作用。对于公平和公正待遇条款,论文认为其内涵并不十分明确,但这可能有利于对投资者的保护；该条款的适用有两种主要观点：严格法律责任标准和主观过错标准。论文认为前者符合外资保护的发展方向。对于公平公正待遇的具体适用,论文对其稳定性、透明度和保护投资者的合理预期,遵守投资契约义务,正当程序,善意原则,免除胁迫与侵扰等五方面逐一作了分析。在此基础上就中国海外投资过程中对该条款的适用,提出了五点意见和建议。对于全面保护和安全条款,论文主要阐述了其在防止投资者人身损害及保护投资者法律权益两大方面的价值,其中又分为东道国的公共行为和东道国私人行为造成投资者人身损害的不同应对之策；对有关法律权益的保护,由于CME与Lauder两案结果的截然相反,也反映出国际上对这个问题尚未形成一致观点。此外,对于该条款在海外投资中的适用,论文也提出了三方面的建议。对于最惠国待遇条款,论文主要就其程序性适用问题作了分析,根据联合国国际法委员会通过的《关于最惠国条款的规定(草案)》,重点围绕是否符合同类原则,是否优于相同主题待遇原则两个方面进行分析,并在此基础上提出了海外投资中该项待遇适用的三点考虑。对于国民待遇条款,论文认为中外BIT目前基本采用的是全面的准入后国民待遇,在具体适用上,通过分析2006年的Champion公司案,既指出该案的两方面主要价值,也提出了中外BIT适用国民待遇所应遵循的三项主要前提或适用条件。第三章“中国海外投资国家合同的风险应对”。论文根据当前中国海外投资的实际情况,提出投资合同应恰当设定稳定条款,以对合同的有效履行或东道国违约索赔提供有力依据。在此基础上突出重点,针对目前中国海外投资较为集中,且风险也较为突出的资源开发和建设工程两个领域如何有效应对风险提出了建议,认为应在特许协议中重点约定东道国提供针对性和明确的政府保证,应将建设工程承包行为界定为国际投资法意义上的投资,以取得BIT的保护,同时,对于有些以BOT模式进行建设的,应根据不同东道国的实际情况,有区别地选择具体的建设模式。同时,论文提出应淡化对卡尔沃主义的支持,强调投资自由化,根据本国经济发展逐步弱化对国际投资的管制,从投资契约的角度维护中国海外投资者的长远利益。此外,论文还对涉嫌恶债和贿赂等两类海外投资合同的效力进行了论述,针对主张此类合同无效的风险,提出了相应的抗辩和应对方法。这两类合同也是中国目前在非洲等国应予重点关注的合同类型。其中,对于前者,论文认为根据中国在当地的投资性质和目的,完全可依法主张合法权益,但同时也看到恶债学说给中国在有关特殊国家的投资及采取与投资有关的行为敲响了警钟,中国投资者应对此予以充分警醒。对于后者,论文在对此类合同无效和有效两种主张进行阐述的基础上,提出应对的三点建议：首先,投资者必须严格遵守相关公约及法律,从源头上杜绝以投资合同因涉及贿赂而不被认可的风险；其次,论文认为涉嫌贿赂的投资合同不具有可仲裁性的观点并无充足说服力,贿赂行为作为国际公认的犯罪行为,并非属于某一国的特殊公共利益；此外,涉嫌贿赂的事实认定应采取较高的证明标准,以体现对相关当事人的公正性。第四章“中国海外投资征收风险的应对”。首先,论文研究了有关征收的合法性及其补偿标准问题,在国际社会基本认可东道国征收合法性的基础上,重点考察并分析了合法性的四项基本条件,即基于公共利益、遵循非歧视原则、给予补偿和根据正当法律程序进行。对于征收补偿标准问题,在对全面补偿和适当补偿进行论述的基础上,以中外BIT的有关规定为切入点,指出有关征收合法性的表述发生了微妙的变化,由此可为投资者主张合法补偿提供更为有利的依据。对于补偿标准,笔者认为单纯主张何种标准并无实质意义,中外BIT规定的以市场价值为衡量标准的规定,已与充分补偿标准非常接近,但并不等于已采纳了“赫尔规则”,对于即时和有效补偿,中外BIT都作了相应规定,中国投资者应根据东道国的实际积极加以利用。论文认为,征收补偿计算方法是个实际问题,其首要前提是对于持续经营企业的界定,论文根据世界银行《外国直接投资待遇指南》的规定,分析了其两项构成要件。其次,针对持续经营企业的估价问题,论文提出了账面价值法和现金流量折算法两种不同的估价方法,并阐析了不同的观点。在此基础上,围绕中国投资者应积极主张现金流量折算法提出了四点建议。鉴于间接征收是当前国际投资征收的主要表现形式,论文论述了间接征收的概念,指出间接征收在近二三十年的国际投资风险中的重要影响及其原因分析,同时归纳了间接征收的三种主要类型,并分别从学理研究和案例分析的角度,对蚕食征收、部分征收及怠于行为作了阐释,相应提出了各自的观点。对于间接征收,理论和实践中的一个难点和焦点是如何将它与正当的政府管理措施加以区分。针对管理措施正当论和投资条约优先论的对立观点,论文提出了应从对财产的干涉程度、东道国是否从措施中受益、投资者的合理预期、公私利益比例原则,以及采取措施的持续时间等五个方面进行综合研判。此外,针对间接征收的认定标准,论文认为应采取效果为主兼顾目的的标准。同时,对晚近有关间接征收认定标准的发展动态以及2006年中国一印度BIT议定书有关间接征收的规定等,应加以认真研究和分析。第五章“中国海外投资风险应对之救济机制”。本章主要论述了有关海外投资风险应对的两项“托底”机制：海外投资保险制度和海外投资争议解决机制。论文首先分析了海外投资保险制度的概念和特点等,在借鉴发达国家海外投资保险制度的基础上,提出重点应围绕完善中国海外投资保险代位求偿权模式和整合优化海外投资保险体系。有关海外投资争议解决机制,论文简要分析了政治、司法和仲裁等三种方式,指出仲裁应为海外投资争议解决的主要方式。同时,针对外交保护在海外投资争议解决中的价值,论文从中国海外投资企业和海外投资者两方面论述了外交保护在应对海外投资风险中的作用。有关海外投资国际仲裁机制问题,论文在对ICSID机制与UNCITRAL机制进行比较分析的基础上,认为中国与外国签订的投资协定应采取以ICSID管辖为主,UNCITRAL为辅的争议解决机制。为此,论文对ICSID的对事管辖权和对人管辖权等进行了阐述与分析。关于对事管辖权,论文围绕《华盛顿公约》第25条第1款,通过分析ICSID有关“投资”定义的第一案Fedax案,得出ICSID扩延传统意义上投资定义的内涵和外延的趋势,这也与论文一开始有关海外投资的定义相呼应。关于对人管辖权,论文通过分析相关案例,认为ICSID在对人管辖权上也存在扩张解释的现象。对此,论文认为应该对从合意仲裁向“无合同约定”仲裁进行理性看待,防止管辖权任意扩大化趋势。此外,考虑到当事人在仲裁同意方式上的不同表述可导致仲裁机构管辖权的迥异结果,论文最后对“保护伞条款”、“等候期条款”和“岔路口条款”等三项有关当事人表达仲裁管辖权方式的条款进行了分析,并各自提出了相应的观点。 

 

【关键词】 中国海外投资； 对非洲投资； 双边投资协定； 风险； 应对；