[论文摘要]土地承包经营权所负载的社会保障功能及所具有的成员权性质不能作为否定其作为抵押财产的理由。土地承包经营权抵押权的实现应受用途管制的限制。我们置重的无疑是赋予农民一个充分而有保障的土地承包经营权，强化土地承包经营权的生产要素功能。同时应当注意的是，虽然法律上允许土地承包经营权抵押，但作为“经济理性人”的农民并不一定会将土地承包经营权抵押，完全可以根据自身经济状况及也对土地的依赖程度，选择自己认为最能发挥土地效益的利用方式。而土地承包经营权的成员权性质，不能作为否定土地承包经营权抵押流转的理由。
　　[论文关键词]土地承包经营权抵押；永佃权；农村社会保障；成员权；用途管制
　　虽然在制定法上对土地承包经营权是否可以作为抵押财产已有明文，但理论界与实务界的讨论却一直没有停息。中共第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利…‘扩大农村有效担保物”，决定将完善相关法律法规和配套政策作为目前的迫切任务。在此情况下，如何看待土地承包经营权抵押问题，无疑是相关制度建设中的重要一环。
　　一、现行法上的规定及其内在冲突
　　我国《农村土地承包法》《物权法》对农村土地承包经营权依其设立方式的不同对其是否可以作为抵押财产作了完全不同的规定：以家庭承包方式取得的土地承包经营权，在解释上属于《物权法》第184条所称的“耕地……集体所有的土地使用权”，不能作为抵押财产；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以作为抵押财产。其立法理由是：中国目前还是一个农业大国，农村人口在九亿左右。农民的土地承包经营权是其赖以生活的基础。……稳定土地承包关系才能稳定农业，才能使农民从长计议，安心种地，舍得投入，保持农业持续稳定增长。稳定土地承包关系才能稳定农村。农民有了稳定的土地承包经营权，就有了基本的社会保障。他才敢于流动就业，做到进退有路。……如果不对农村土地家庭承包的承包经营权的流转进行一定的限制，如允许农民抵押自己的土地或将土地入股于公司，如遇偿债不成，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此，有必要对以家庭方式承包的土地的流转加以一定的限制。而对以其他方式承包的土地，则不必对其流转加以过多的限制。
　　这一立法上的限制无法在《物权法》框架之内得以解释。
　　第一，《物权法》于第三编“用益物权”之第十八章专章规定土地承包经营权，明确规定了土地承包经营权的物权性，此点广受好评。限制土地承包经营权的抵押与土地承包经营权的用益物权属性不合。《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”在这里，土地承包经营权属于用益物权的一种，虽然土地承包经营权人没有对于土地(所有权)的处分权，但其对于自身所享有的土地承包经营权享有法律上的处分权。法律上的处分权包括两种情况：一是对土地承包经营权的处分(狭义的处分)，土地承包经营权的转让即为著例；二是对土地承包经营权设立负担(广义的处分)，土地承包经营权的抵押即为典型。准此以观，否定土地承包经营权的抵押与其物权性不符。
　　第二，《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”抵押与上述“转包、互换、转让”等一样，属于土地承包经营权的流转形式之一，属于上述“等形式”的范畴。在解释上“转让”比“抵押”对土地承包经营权的限制程度要重，因为“抵押”毕竟不是“转让”，其所置重的只是土地承包经营权的交换价值，只有在抵押人到期不履行债务或出现当事人约定的实现抵押权的情形时，才会发生土地承包经营权的转让变价问题。依“举重明轻”规则，既然允许了限制程度较重的土地承包经营权的转让，自应允许限制程度较轻的土地承包经营权的抵押。准此以观，在承认土地承包经营权转让的情况下，以土地承包经营权是农民的基本生产资料为由主张土地承包经营权不能抵押是没有道理的。因为在土地承包经营权转让情况下，农村村民对这一基本生产资料已经完全没有占有、使用、收益权能了，而在土地承包经营权抵押的情况下，农村村民仍对这一基本生产资料保有完整的占有、使用、收益的权能。土地承包经营权的流转天然地包括抵押流转、承认土地承包经营权的转让，但禁止土地承包经营权的抵押，“这样的立法是自相矛盾的、非理性的设计，其立法目的深值检讨。”  

二、土地承包经营权的实践突破
　　现行立法限制土地承包经营权抵押，但多年的实践表明，这种限制非但无助于有效保护农村集体土地、遏制耕地的大量流失，反而成为农民获得农业生产资金的掣肘，进而影响到农业生产的发展。农业生产尤其是规模化生产对资金的大量需求使土地承包经营权抵押不断进入信贷实践，有的地方通过扩大土地承包经营权的权能而将抵押流转纳人其中，如贵州眉谭县；¨福建省三明市农信社于2007年初即开展了土地承包经营权抵押贷款业务，至2008年7月末，累计发放贷款318．38万元，贷款余额138．48万元。有的将土地承包经营权抵押与集体组织联系起来，控制信贷风险，如宁夏同心县农村信用联社开展的土地使用权抵押权贷款，采取的是先由村民向本村“农户土地协会”以其土地承包经营权人股的方式。村民申请贷款时由协会提供担保，但农民以其土地承包经营权向协会和联保户提供反担保。有的通过政府扶持推动土地承包经营权抵押贷款，如中共浏阳市委、浏阳市人民政府《关于推进农村集体土地承包经营权流转的试行意见》(浏发[2006]18号)规定：金融部门要探索和制订支持农村土地流转的信贷政策，允许农业产业化龙头企业、农业专业合作组织和规模经营大户采取土地承包经营权证进行抵押贷款。“中国农村土地30年使用权调查”表明，土地使用权包含抵押权的占12．7％，认为土地使用权应包含抵押权的占87．3％。由此可见，土地承包经营权的抵押流转代表着大多数农民的愿望。实践中的种种尝试表明，法律制度的供给已经不能满足农村经济发展的需要，法律与现实之间的紧张关系跃然纸上。
　　《决定》通过之后，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布了《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》(银发(2008]295号)明确指出，“凡不违反现行法律规定、财产权益归属清晰、风险能够有效控制、可用于贷款担保的各类动产和不动产，都可以试点用于贷款担保”，为农村金融试点工作指明了方向。“这一轮旨在解决农民贷款难的金融试点，正突破着现行法律规定的耕地承包权不能抵押的底线。”在各试点地方，土地承包经营权抵押以蓬勃发展之势促进农村信贷的发展，2009年4月9日，辽宁省法库县秀水河镇长岗子村合作社以922亩土地承包经营权作抵押，从当地信用合作联社贷款30万元；差不多同一时候，山东省寿光市纪台镇前曹村六位农民也以土地承包经营权作抵押获得了10万元贷款。
　　但是，毋庸置疑的是，上述试点均是在违反《物权法》的禁止性规定之下展开的，因为《物权法》本身已经明令禁止了土地承包经营权的抵押。虽然试点政策中允许作适当创新，但其前提是“不违反现行法律规定”，由此可见，上述试点的适法性值得怀疑。但就我国农村土地制度设计的惯常做法而言，往往都是先有突破法律规定的试点，再有普遍推广的全国性政策，而后才是法律规则的修改或制定，这些试点又似乎元可厚非。试点的结果无非是两种：肯定土地承包权抵押的做法，并将之上升为法律；否定土地承包经营权抵押的基础，维持现有法律的禁止性规定。但无论怎样，相关法理的厘清都是相关决策的第一步。
　　三、土地承包经营权抵押流转的理论障碍及其克服
　　学界反对土地承包经营权抵押流转的主要理由：第一，在中国，土地承包经营权担负的不仅仅是生产要素职能，而且还具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化的局面，出现大批无地少地农民的社会问题，不利于农村和整个社会的稳定。第二，我国目前集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配的性质，因此它的转让对象通常以本集体成员为限。这种限制实际上起着保护集体土地公有公用的作用，可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动。而土地承包经营权抵押的实现会导致土地承包经营权落人集体经济组织之外的主体手中，进而瓦解集体经济组织，¨还可能引起大量农用地转化为商业开发用地，不利于耕地的保护。”